Atuação das operadoras de planos de saúde odontológicos a luz do CDC
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Resumo1- INTRODUÇÃO
O bem maior tutelado pelo Estado, é a vida. E não há que se falar em preservar a vida, sem falar em preservação da saúde. Neste cenário de mercado de consumo, o bem maior da vida, a saúde, jamais poderá ser vista como um simples "negócio" que deve ser lucrativo, mas sempre sob sua importância social.
Ao mesmo tempo, a gestão da saúde deve ser feita de maneira à otimização de custos, para que se possa conseguir a maior abrangência possível, dentro das diversas camadas sociais, haja vista a impossibilidade do Estado em conseguir acesso a toda população, através do SUS.
Existe, então, um nicho de mercado para que as Operadoras de Saúde possam atuar até camadas sociais não assistidas, e com menor poder econômico, mas que possuem capacidade financeira de arcar com custos acessíveis.
Porém, o sistema de baixos custos deve primar pela gestão e não pelo abandono da qualidade necessária, desrespeitando a dignidade do cidadão. Estas Operadoras devem adequar os custos às exigências sociais dos cuidados à saúde de toda a comunidade.
Há um limite na capacidade de resposta profissional ao aumento de demanda. O profissional deve otimizar o tempo, fator mais importante na prestação de serviços, visando a maior produtividade possível, com gestão dos custos de insumos necessários a sua atuação.
Pode- se dizer que o fato de existir mais ou menos normas imprescindíveis não extingue a natureza originária da relação jurídica privada, vale dizer, da relação que se dá entre titulares de direitos formalmente iguais; não é este o campo próprio do direito público. Sendo que, é certo que o Estado social extinguiu o critério de distinção tradicional, a saber, o interesse; o interesse público não é fundamentalmente o interesse social e os interesses públicos e privados podem estar embaralhados, tanto no que se analisava direito público, quanto no direito privado.
Pode- se dizer que a teoria crítica, assim sendo, destaca o caráter ideológico do Direito, equiparando-o à política, a um discurso de legitimação do poder. Ressalta- se que o Direito aparece, em todas as sociedades organizadas, como a institucionalização dos interesses dominantes, o acessório normativo da hegemonia de classe. Em nome da racionalidade, da ordem, da justiça, encobre-se a dominação, afetada por uma linguagem que a faz parecer natural e neutra. A teoria crítica indicado, ainda, a atuação concreta, a militância do operador jurídico, à vista da concepção de que o papel do conhecimento não é somente a interpretação do mundo, mas ainda a sua transformação.
De acordo com Grinover , em virtude dos muitos abusos acontecidos com a utilização desse tipo contratual, o CDC, em seu artigo 54, decide alguns limites que precisam ser respeitados pelas partes, especialmente a parte que o oferta, porque o abuso que se mostra nesses contratos acontece, muitas vezes, porque o consumidor é obrigado a aderir a textos pré-formulados, cuja redação não poderá modificar o que mostra declaradamente a desigualdade entre as partes contratantes. Salienta- se que o CDC veio, desse modo, defender os interesses da parte que se proporciona hipossuficiente na relação, afiançando, assim, o respeito a princípios elementares que precisam ser seguidos na contratação.
Desse modo, Andrade expõe que o setor de saúde acessório está organizado, pelo lado da oferta, por um conjunto de relações contratuais formais ou informais entre as apelidadas operadoras de planos de saúde, os prestadores de serviços de assistência médico-hospitalar e odontológica, a indústria de medicamentos e, afinal, a indústria de materiais. Sendo que, pelo lado da demanda, temos os consumidores individuais, pessoas físicas, e os clientes corporativos, pessoas jurídicas.
Pode- se dizer que os planos privados de saúde simulam precipuamente uma alternativa de empréstimo de riscos para instituições privadas e não apenas uma opção individual/familiar de consumo.
Colocando em outros termos, um processo de externalização dos custos sociais, consubstanciado em instituições, regras e normas de funcionamento, mediado fundamentalmente por unidades coletivas e legitimado por políticas públicas, sejam estas de regulamentação ou de renúncia à intervenção.
Assim, Alves ressalta que os planos e seguros de saúde são marcantes nas classes ambulatorial, hospitalar, com ou sem obstetrícia, e odontológico, além das atinentes combinações. Sendo que, a ANS vem deformar o rol de cobertura da fração assistencial por meio de resoluções normativas. Enfatiza- se que a regulamentação, ainda em seu Art. 12, acometeu os períodos de carência, preveniu a limitação de consultas e prazos para internações e afiançou a cobertura para filhos naturais ou adotivos dos consumidores.
Este trabalho busca entender como as operadoras de planos odontológicos trabalham a redução de custos, visando à garantia de qualidade dos serviços prestados à sociedade, à luz do Código de Defesa do Consumidor.
2- O PROBLEMA DA PESQUISA:
Entender como as Operadoras de planos Odontológicos conciliam redução de custos e maximização de resultados, à luz do Código de Defesa do Consumidor?
3- OBJETIVOS
3.1 OBJETIVO FINAL:
Verificar se as Operadoras de Planos Odontológicos estão cumprindo seu papel social ou apenas buscam um negócio lucrativo, pela deficiência do Estado.
3.2 OBJETIVOS INTERMEDIÁRIOS:
A- Qualidade e Garantias do Consumidor:
O que é qualidade em odontologia?
Quais as garantias dadas pelas empresas?
A qual legislação as operadoras estão sujeitas?
Quais os procedimentos são cobertos?
B- Análise de custos:
Quais os componentes dos custos odontológicos?
Quais são os custos fixos?
Quais são os custos variáveis?
4- DELIMITAÇÃO DO ESTUDO:
O estudo será feito com pesquisa em Operadoras de planos odontológicos que operam na cidade de Belo Horizonte, legislação e literatura na área de gestão de custos e qualidade.
5- RELEVÂNCIA DO ESTUDO:
Vivemos num País em desenvolvimento, onde a saúde pública não consegue a abrangência preconizada pelo SUS.
A Saúde Suplementar, então, vem com proposta de preencher a lacuna de oferecer saúde de qualidade, a grande parte da população, hoje carente de assistência, com um menor poder aquisitivo.
O presente estudo busca analisar se a redução de custos oferecida pelas diversas operadoras de planos odontológicos realiza seu papel social de democratização da saúde bucal, ou se simplesmente aproveitam da deficiência do Estado na busca de um negócio lucrativo.
Também analisará os mecanismos legais de que dispõem os cidadãos, na busca de seus direitos.
6- REFERENCIAL TEORICO
CAP.1 EVOLUÇÃO DO CÓDIGO CIVÍL BRASILEIRO
Pode- se dizer que o direito comercial brasileiro tem estirpe em 1808 com a chegada da família real portuguesa ao Brasil e a aberta dos portos às nações amigas. Sendo que, da sua origem até o aparecimento do Código Comercial brasileiro, fazer obedecer às atividades comerciais no país as leis portuguesas e os Códigos Comerciais da Espanha e da França, já que entre as leis portuguesas havia uma lei prevendo que no caso de lacuna da lei portuguesa careceriam ser apor para dirimir os conflitos de natureza comercial as leis das nações cristãs, aclaradas e polidas. Por essa razão, nessa primeira fase do direito comercial brasileiro a disciplina legal das atividades comerciais mostrava-se bastante confusa.
De acordo com Amaral , no Brasil, o primeiro Código Civil surgiu em 1916 e entrou em vigor em 1917. Sendo assim, até então, ainda que o Brasil já fosse República tem bons anos, os brasileiros se deparavam sob a égide da legislação portuguesa. Sendo que neste nosso Código (o único que tivemos até agora), cujo construtor foi o arquifamoso jurista brasileiro, o conjunto de regras sobre a pessoa, a família e o patrimônio, apresentando os direitos a estas categorias atinentes, como o direito de família, o direito das obrigações, o direito dos contratos, a responsabilidade civil, o direito das coisas e o direito das heranças. Tudo isso se acha precedido por um corpo de regras de caráter genérico, acerca das pessoas, dos bens em geral e dos atos jurídicos, corpo este denominado Parte Geral, e que tem por escopo a fixação dos conceitos essenciais que estarão a serviço das demais fases destacadas, em especial.
Desse modo, Netto Lôbo , assegura que as primeiras constituições, deste modo, nada regularam sobre as relações privadas, desempenhando sua função de delimitação do Estado mínimo. Sendo que, ao Estado coube somente colocar as regras do jogo das liberdades privadas, no plano infraconstitucional, de sujeitos de direitos formalmente iguais, abstraídos de suas desigualdades reais. Consumou- se o darwinismo jurídico, com a hegemonia dos de maneira econômicas mais fortes, sem qualquer espaço para a justiça social. Sendo assim, como a dura lição da história confirmou, a codificação liberal e a ausência da constituição econômica acertaram de instrumento de exploração dos mais fracos pelos mais fortes, gerando reações e conflitos que redundaram no aparecimento do Estado Social.
Neste contexto, André salienta que durante muito tempo, pensou- se de publicização do direito civil, que para muitos apresentaria a mesma acepção de constitucionalização. Entretanto, são situações distintas, a apelidada publicização abrange o processo de crescente intervenção estatal, principalmente no âmbito legislativo, propriedade do Estado Social do Século XX. Tem- se a redução do espaço de autonomia privada, para a abonação da tutela jurídica dos mais fracos. A ação intervencionista ou dirigista do legislador terminou por subtrair do Código Civil matérias inteiras, em alguns casos transformados em ramos autônomos, como o direito do trabalho, o direito agrário, o direito das águas, o direito da habitação, o direito de locação de imóveis urbanos, o estatuto da criança e do adolescente, os direitos autorais, o direito do consumidor.
Segundo Saldanha no procedimento histórico, o Código Civil consumiu, para a Constituição, a posição de centralidade da ordem jurídica. Por outro lado, as leis esparsas desocuparam a disciplina codificada, num verdadeiro processo de descodificação do direito civil. Salienta- se que em matéria de contratos, hoje avulta a importância do Código de Defesa do Consumidor. Contudo, a unidade do ordenamento não está confiada nem à continuidade dos valores do vetusto Código Civil, nem aos valores emergentes na forma de legislação extravagante, repetidamente contraditórios e conflitais, mas aos valores e princípios constitucionais.
Colocando agora sobre o Novo Código Civil, pode- se dizer, que adota orientação do Código Civil Italiano de 1942, aplicando essa teoria no Livro II, do "Direito de Empresa". Salienta- se que as sociedades antes experimentadas por sociedades comerciais passam a se denominar "sociedades empresárias". Sendo assim, Reale assegura:
"o tormentoso e jamais claramente determinado conceito de ato de comércio é substituído pelos atos de empresa e atividade empresarial, assim como a categoria de fundo de comércio cede lugar à de estabelecimento". Para haver harmonia ao novo regime legal, os diversos institutos comerciais, como a Falência e a Concordata, deverão ser interpretados à luz dessa teoria, o que ampliará a incidência das normas comerciais para diversos setores da economia.
Tadei , por sua vez, salienta que:
O novo Código Civil brasileiro, ao adotar a teoria da empresa para disciplinar a matéria comercial, rompe o período de transição vivido pelo direito comercial desde 1970 no Brasil, afastando-o da antiga idéia francesa da enumeração artificial de atos de comércio na lei segundo o gênero da atividade, que excluía do regime comercial importantes atividades econômicas, como por exemplo, a prestação de serviços em geral e a atividade imobiliária.
Sendo assim, Coelho aduz:
O novo Código Civil brasileiro surge como referência do início de uma nova fase do direito comercial brasileiro, contribuindo para a sua evolução no país, ao contrário do que possa sugerir, de imediato, a unificação legislativa realizada. O Código Civil de 2002 aparece para transpor o período de transição do direito comercial, consolidando-o como o direito da empresa, maior e mais adequado para disciplinar o desenvolvimento das atividades econômicas no país. Questiona-se, entretanto, se essa evolução não poderia resultar de uma legislação autônoma que reformasse o Código Comercial sem inserir normas comerciais no bojo do Código Civil.
Lôbo salienta que:
O novo Código Civil traz menção expressa à "função social do contrato" (art. 421) e, nesse ponto, foi mais incisivo que o CDC. Também fica consagrado, definitivamente e pela primeira vez na legislação civil brasileira, a boa-fé objetiva, exigível tanto na conclusão quanto na execução do contrato (art. 422). A referência feita ao princípio da probidade é abundante uma vez que inclui-se no princípio da boa-fé, como abaixo se demonstrará. No que toca ao princípio da equivalência material o Código o incluiu, de modo indireto, nos dois importantes artigos que disciplinam o contrato de adesão (arts. 423 e 424), ao estabelecer a interpretação mais favorável ao aderente , já prevista no art. 47 do Código de Defesa do Consumidor, e ao declarar nula a cláusula que implique renúncia antecipada do contratante aderente a direito resultante da natureza do negócio .
Por sua vez, Inacarato assegura que:
O novo Código Civil afasta do direito comercial a antiga figura do comerciante, que se caracterizava pela prática habitual de atos de comércio. Sob o enfoque da teoria da empresa o enigmático e impreciso conceito de ato de comércio é esquecido, surgindo a empresa (a atividade econômica) como o novo núcleo do direito comercial atual. A antiga figura do comerciante transforma-se no empresário, que passa a ser o principal elemento do direito comercial, já que é ele quem organiza o estabelecimento empresarial e exerce a atividade econômica. Em sentido jurídico, empresa corresponde à atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou de serviços, surgindo da vontade do empresário, que exerce a atividade econômica a partir da organização dos bens que integram o estabelecimento.
De acordo com Pietro Perlingieri, a norma fundamental, torna-se a razão primária e justificadora da relevância jurídica das relações sociais, não apenas como regra de hermenêutica, mas como norma de comportamento, apta a incidir sobre as situações subjetivas, funcionalizando-as conforme os valores constitucionais. Sendo que tal postura se proporciona ainda como reação à fragmentação do saber jurídico, à insidiosa e excessiva divisão do direito em ramos e em especializações que, a prevalecer, fariam do jurista, fechado em seu micros sistema, se bem que dotado de refinados instrumentos técnicos, um ser insensível ao projeto de sociedade contido na Lei Maior.
Pode- se dizer que o novo Código Civil brasileiro, sob o aspecto do direito comercial, é importante por ser o marco inaugural de uma nova fase dessa disciplina jurídica no país, muitas vezes desprestigiada pela existência do Código Comercial de 1850. O grande trunfo do Código Civil de 2002 em relação ao direito comercial foi a adoção da teoria da empresa, que se mostra mais ajeitada às atuais conjunturas econômicas e permite a ampliação da abarcamento do direito comercial no país, tornando-o mais importante. Salienta- se que ao contrário do que a unificação legislativa atingida possa indicar o direito comercial não perdeu seu brilho com a inserção de suas normas principais ao lado das normas civis num mesmo Código, pelo contrário. Enfatiza- se que a unificação legislativa simula critério de organização do legislador e foi apenas parcial, não alcançando todos os temas da vida empresarial. Por ironia, a evolução do direito comercial e a concludente ampliação de sua importância no país decorreram do surgimento do Código Civil.
Sendo assim, Realce assegura que conservar o possível; inovar, sempre que necessário: esta foi, ao que se verificou, a intenção primordial da Comissão de juristas que teve a seu cargo a construção do Código novo, inspirados, os seus ilustres membros, na previsão do próprio legislador de cem anos antes, Clóvis Bevilaqua:
Mas por isso mesmo que o Direito evolui, o legislador tem necessidade de harmonizar os dois princípios divergentes o que se amarra ao passado e o que propende para o futuro, para acomodar a lei e as novas formas de relações e para assumir discretamente a atitude de educador de sua nação, guiando cautelosamente a evolução que se acusa no horizonte.
Segundo o novo Código Civil a função social aparece arrolada à "liberdade de contratar", como seu limite principal. Sendo que, a liberdade de contratar, ou autonomia privada, incidiu na expressão mais aguda do individualismo jurídico, abrangida por muitos como o toque de especificidade do direito privado. Salienta- se que são dois abertura antagônicos que determinam aplicação harmônica. Sendo que, no Código a função social não é simples limite exterior ou negativo, mas limite positivo, além de assentamento do conteúdo da liberdade de contratar. Esse é o sentido que transcorre dos termos exercidos em razão e nos limites da função social do contrato.
Neste contexto, Requião aduz que o novo Código Civil brasileiro, sob o aspecto do direito comercial, é importante por ser o marco inaugural de uma nova fase dessa disciplina jurídica no país, muitas vezes desprestigiada pela experiência do Código Comercial de 1850. Sendo que, o grande trunfo do Código Civil de 2002 em relação ao direito comercial foi a adoção da teoria da empresa, que se apresenta mais adaptada às atuais conjunturas econômicas e permite a ampliação da alcance do direito comercial no país, tornando-o mais importante. Salienta- se que ao contrário do que a unificação legislativa realizada possa aconselhar o direito comercial não perdeu seu brilho com a inserção de suas normas fundamentais ao lado das normas civis num mesmo Código, pelo contrário. Enfatiza- se que a unificação legislativa simula critério de organização do legislador e foi apenas parcial, não conseguir todos os temas da vida empresarial. Por ironia, a evolução do direito comercial e a conseqüente ampliação de sua importância no país transcorreram do aparecimento do Código Civil.
1.1 Código de Defesa do Consumidor
Pode- se dizer que uma das mais admiráveis realizações legislativas dos princípios fundamentais da atividade econômica é o Código do Consumidor, que regulamenta a relação contratual de consumo. Salienta- se que seu campo de abarcamento é enorme, porque alcança todas as relações existidas entre os destinatários finais dos produtos e serviços lançados no mercado de consumo por todos aqueles que a lei analisa fornecedores, vale dizer, dos que adolescem atividade organizada e constante de produção e distribuição desses bens. Assim, o Código do Consumidor diminuiu da regência do Código Civil a quase totalidade dos contratos em que se colocam as pessoas, em seu cotidiano de satisfação de obrigações e desejos econômicos e vitais.
Por sua vez, Canotilho assegura que a Constituição da República de 1988, assim como o completaram outras constituições, principalmente a da Espanha e a de Portugal, perfilharem e assimilando essas novas tendências mundiais, e pela primeira vez entre nós, elevou à condição de inícios constitucionais a proteção jurídica aos interesses do consumidor. Nela, o nosso Código de Proteção e Defesa do Consumidor tem as suas origens. Coloca- se assim que o artigo 5º, da Constituição da República de 1988, que diz respeito aos direitos e garantias fundamentais do cidadão, trazem estampado, em seu inciso XXXII, a obrigação de se requerer a defesa do consumidor.
Desse modo Bastos salienta que:
A proteção ao consumidor foi agasalhada pela Carta Política de 1988, que incorporou em suas normas programáticas as recentes tendências do direito público moderno, consubstanciada no inciso XXXII do artigo 5º, in verbis: "O Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor.
Marques assevera que a Lei n. 8.078/90, que instituiu o Código de Defesa do Consumidor, com fundamento na Constituição Federal de 1988, procurou equilibrar a relação contratual firmada entre fornecedores e consumidores, onde estes se encontram hipossuficientes em relação aqueles. Excepcionalmente, algumas operadoras de plano de saúde não têm respeitado os direitos dos consumidores nas suas relações contratuais, inserindo cláusulas abusivas nos contratos e, conseqüentemente, incompatíveis com o Código de Defesa do Consumidor.
Sendo assim, Rêgo aduz que a expressão defesa do consumidor colocada no texto constitucional, em três oportunidades, tem uma abarcamento maior do que as da sua significação etimológica e não há definição autônomo. Sendo que, ela está atrelada a um momento histórico vivido pela Nação que, ao ser analisado pelo jurista, revelou a precisão de se abrigar as relações de consumo, como já vinha fazendo, desde muito tempo, outras Nações. Neste sentido, os referidos vocábulos, abrangidos de forma vinculada e sistêmica, expressam uma realidade presente na universalidade formada pelos fatos e que precisa ser regulamentada. Assegura- se que os efeitos a serem abrolhados pela irradiação de suas forças não podem sofrer limitações, sob pena de se diminuir, sem autorização constitucional, a sua real eficácia e efetividade. O sentido dessa normatividade constitucional é, deste modo, de defender, em toda a sua extensão, o consumidor, protegendo-o, em qualquer tipo de relação legal de consumo, de ações que desnaturam a natureza jurisdicional desse tipo de negócio jurídico.
Sobre o assunto, Theodoro Júnior aduz:
Em nosso país, a defesa dos consumidores emergiu nos anos 70,já no início daquela década nasceu uma proposta de legislação específica e surgiram associações civis de defesa do consumidor, assim como o primeiro órgão de governo especificamente para esse fim. Em 1976, veio à luz o Sistema Estadual de Proteção ao Consumidor do Estado de São Paulo 58, cujo Grupo Executivo de Proteção ao Consumidor-PROCON-foi o precursor desses órgãos no país. 59 Nos anos 80, no contexto do processo de democratização, o tema ganhou força na agenda pública. Em 1985 nasceu o Conselho Nacional de Defesa do Consumidor (CNDC) e se promulgou a Lei 7.347 dos interesses difusos, relativa à proteção do meio ambiente e do consumidor. Multiplicaram-se, também, entidades civis de defesa do consumidor.
Coloca- se que com a implementação do Código de Defesa do Consumidor, constituído pela Lei nº 8.078 de 11/09/1990, um número progressivo de ações de responsabilidade civil contra cirurgiões-dentistas vem acontecendo devido à maior conscientização do paciente frente a seus direitos como consumidor. Salienta- se que a documentação odontológica ou prontuário, que compreende toda a documentação abrolhada durante a realização do atendimento do paciente fichas clínicas, exames, radiografias, perfeito fotografias, modelos, elaborada pelo cirurgião dentista, compõe elemento de prova nos processos judiciais movidos contra este, além de sua importância em processos de identificação humana.
Neste contexto, coloca- se que para que se tenha uma breve noção da seriedade que o Código de Defesa do Consumidor passou a ter ao longo do tempo, é forçoso que se faça uma análise histórica de evolução das relações contratuais, bem como, as consumeiristas, apontando com isso abranger o aparecimento da nova concepção contratual e a sua importância na atualidade.
O bem maior tutelado pelo Estado, é a vida. E não há que se falar em preservar a vida, sem falar em preservação da saúde. Neste cenário de mercado de consumo, o bem maior da vida, a saúde, jamais poderá ser vista como um simples "negócio" que deve ser lucrativo, mas sempre sob sua importância social.
Ao mesmo tempo, a gestão da saúde deve ser feita de maneira à otimização de custos, para que se possa conseguir a maior abrangência possível, dentro das diversas camadas sociais, haja vista a impossibilidade do Estado em conseguir acesso a toda população, através do SUS.
Existe, então, um nicho de mercado para que as Operadoras de Saúde possam atuar até camadas sociais não assistidas, e com menor poder econômico, mas que possuem capacidade financeira de arcar com custos acessíveis.
Porém, o sistema de baixos custos deve primar pela gestão e não pelo abandono da qualidade necessária, desrespeitando a dignidade do cidadão. Estas Operadoras devem adequar os custos às exigências sociais dos cuidados à saúde de toda a comunidade.
Há um limite na capacidade de resposta profissional ao aumento de demanda. O profissional deve otimizar o tempo, fator mais importante na prestação de serviços, visando a maior produtividade possível, com gestão dos custos de insumos necessários a sua atuação.
Pode- se dizer que o fato de existir mais ou menos normas imprescindíveis não extingue a natureza originária da relação jurídica privada, vale dizer, da relação que se dá entre titulares de direitos formalmente iguais; não é este o campo próprio do direito público. Sendo que, é certo que o Estado social extinguiu o critério de distinção tradicional, a saber, o interesse; o interesse público não é fundamentalmente o interesse social e os interesses públicos e privados podem estar embaralhados, tanto no que se analisava direito público, quanto no direito privado.
Pode- se dizer que a teoria crítica, assim sendo, destaca o caráter ideológico do Direito, equiparando-o à política, a um discurso de legitimação do poder. Ressalta- se que o Direito aparece, em todas as sociedades organizadas, como a institucionalização dos interesses dominantes, o acessório normativo da hegemonia de classe. Em nome da racionalidade, da ordem, da justiça, encobre-se a dominação, afetada por uma linguagem que a faz parecer natural e neutra. A teoria crítica indicado, ainda, a atuação concreta, a militância do operador jurídico, à vista da concepção de que o papel do conhecimento não é somente a interpretação do mundo, mas ainda a sua transformação.
De acordo com Grinover , em virtude dos muitos abusos acontecidos com a utilização desse tipo contratual, o CDC, em seu artigo 54, decide alguns limites que precisam ser respeitados pelas partes, especialmente a parte que o oferta, porque o abuso que se mostra nesses contratos acontece, muitas vezes, porque o consumidor é obrigado a aderir a textos pré-formulados, cuja redação não poderá modificar o que mostra declaradamente a desigualdade entre as partes contratantes. Salienta- se que o CDC veio, desse modo, defender os interesses da parte que se proporciona hipossuficiente na relação, afiançando, assim, o respeito a princípios elementares que precisam ser seguidos na contratação.
Desse modo, Andrade expõe que o setor de saúde acessório está organizado, pelo lado da oferta, por um conjunto de relações contratuais formais ou informais entre as apelidadas operadoras de planos de saúde, os prestadores de serviços de assistência médico-hospitalar e odontológica, a indústria de medicamentos e, afinal, a indústria de materiais. Sendo que, pelo lado da demanda, temos os consumidores individuais, pessoas físicas, e os clientes corporativos, pessoas jurídicas.
Pode- se dizer que os planos privados de saúde simulam precipuamente uma alternativa de empréstimo de riscos para instituições privadas e não apenas uma opção individual/familiar de consumo.
Colocando em outros termos, um processo de externalização dos custos sociais, consubstanciado em instituições, regras e normas de funcionamento, mediado fundamentalmente por unidades coletivas e legitimado por políticas públicas, sejam estas de regulamentação ou de renúncia à intervenção.
Assim, Alves ressalta que os planos e seguros de saúde são marcantes nas classes ambulatorial, hospitalar, com ou sem obstetrícia, e odontológico, além das atinentes combinações. Sendo que, a ANS vem deformar o rol de cobertura da fração assistencial por meio de resoluções normativas. Enfatiza- se que a regulamentação, ainda em seu Art. 12, acometeu os períodos de carência, preveniu a limitação de consultas e prazos para internações e afiançou a cobertura para filhos naturais ou adotivos dos consumidores.
Este trabalho busca entender como as operadoras de planos odontológicos trabalham a redução de custos, visando à garantia de qualidade dos serviços prestados à sociedade, à luz do Código de Defesa do Consumidor.
2- O PROBLEMA DA PESQUISA:
Entender como as Operadoras de planos Odontológicos conciliam redução de custos e maximização de resultados, à luz do Código de Defesa do Consumidor?
3- OBJETIVOS
3.1 OBJETIVO FINAL:
Verificar se as Operadoras de Planos Odontológicos estão cumprindo seu papel social ou apenas buscam um negócio lucrativo, pela deficiência do Estado.
3.2 OBJETIVOS INTERMEDIÁRIOS:
A- Qualidade e Garantias do Consumidor:
O que é qualidade em odontologia?
Quais as garantias dadas pelas empresas?
A qual legislação as operadoras estão sujeitas?
Quais os procedimentos são cobertos?
B- Análise de custos:
Quais os componentes dos custos odontológicos?
Quais são os custos fixos?
Quais são os custos variáveis?
4- DELIMITAÇÃO DO ESTUDO:
O estudo será feito com pesquisa em Operadoras de planos odontológicos que operam na cidade de Belo Horizonte, legislação e literatura na área de gestão de custos e qualidade.
5- RELEVÂNCIA DO ESTUDO:
Vivemos num País em desenvolvimento, onde a saúde pública não consegue a abrangência preconizada pelo SUS.
A Saúde Suplementar, então, vem com proposta de preencher a lacuna de oferecer saúde de qualidade, a grande parte da população, hoje carente de assistência, com um menor poder aquisitivo.
O presente estudo busca analisar se a redução de custos oferecida pelas diversas operadoras de planos odontológicos realiza seu papel social de democratização da saúde bucal, ou se simplesmente aproveitam da deficiência do Estado na busca de um negócio lucrativo.
Também analisará os mecanismos legais de que dispõem os cidadãos, na busca de seus direitos.
6- REFERENCIAL TEORICO
CAP.1 EVOLUÇÃO DO CÓDIGO CIVÍL BRASILEIRO
Pode- se dizer que o direito comercial brasileiro tem estirpe em 1808 com a chegada da família real portuguesa ao Brasil e a aberta dos portos às nações amigas. Sendo que, da sua origem até o aparecimento do Código Comercial brasileiro, fazer obedecer às atividades comerciais no país as leis portuguesas e os Códigos Comerciais da Espanha e da França, já que entre as leis portuguesas havia uma lei prevendo que no caso de lacuna da lei portuguesa careceriam ser apor para dirimir os conflitos de natureza comercial as leis das nações cristãs, aclaradas e polidas. Por essa razão, nessa primeira fase do direito comercial brasileiro a disciplina legal das atividades comerciais mostrava-se bastante confusa.
De acordo com Amaral , no Brasil, o primeiro Código Civil surgiu em 1916 e entrou em vigor em 1917. Sendo assim, até então, ainda que o Brasil já fosse República tem bons anos, os brasileiros se deparavam sob a égide da legislação portuguesa. Sendo que neste nosso Código (o único que tivemos até agora), cujo construtor foi o arquifamoso jurista brasileiro, o conjunto de regras sobre a pessoa, a família e o patrimônio, apresentando os direitos a estas categorias atinentes, como o direito de família, o direito das obrigações, o direito dos contratos, a responsabilidade civil, o direito das coisas e o direito das heranças. Tudo isso se acha precedido por um corpo de regras de caráter genérico, acerca das pessoas, dos bens em geral e dos atos jurídicos, corpo este denominado Parte Geral, e que tem por escopo a fixação dos conceitos essenciais que estarão a serviço das demais fases destacadas, em especial.
Desse modo, Netto Lôbo , assegura que as primeiras constituições, deste modo, nada regularam sobre as relações privadas, desempenhando sua função de delimitação do Estado mínimo. Sendo que, ao Estado coube somente colocar as regras do jogo das liberdades privadas, no plano infraconstitucional, de sujeitos de direitos formalmente iguais, abstraídos de suas desigualdades reais. Consumou- se o darwinismo jurídico, com a hegemonia dos de maneira econômicas mais fortes, sem qualquer espaço para a justiça social. Sendo assim, como a dura lição da história confirmou, a codificação liberal e a ausência da constituição econômica acertaram de instrumento de exploração dos mais fracos pelos mais fortes, gerando reações e conflitos que redundaram no aparecimento do Estado Social.
Neste contexto, André salienta que durante muito tempo, pensou- se de publicização do direito civil, que para muitos apresentaria a mesma acepção de constitucionalização. Entretanto, são situações distintas, a apelidada publicização abrange o processo de crescente intervenção estatal, principalmente no âmbito legislativo, propriedade do Estado Social do Século XX. Tem- se a redução do espaço de autonomia privada, para a abonação da tutela jurídica dos mais fracos. A ação intervencionista ou dirigista do legislador terminou por subtrair do Código Civil matérias inteiras, em alguns casos transformados em ramos autônomos, como o direito do trabalho, o direito agrário, o direito das águas, o direito da habitação, o direito de locação de imóveis urbanos, o estatuto da criança e do adolescente, os direitos autorais, o direito do consumidor.
Segundo Saldanha no procedimento histórico, o Código Civil consumiu, para a Constituição, a posição de centralidade da ordem jurídica. Por outro lado, as leis esparsas desocuparam a disciplina codificada, num verdadeiro processo de descodificação do direito civil. Salienta- se que em matéria de contratos, hoje avulta a importância do Código de Defesa do Consumidor. Contudo, a unidade do ordenamento não está confiada nem à continuidade dos valores do vetusto Código Civil, nem aos valores emergentes na forma de legislação extravagante, repetidamente contraditórios e conflitais, mas aos valores e princípios constitucionais.
Colocando agora sobre o Novo Código Civil, pode- se dizer, que adota orientação do Código Civil Italiano de 1942, aplicando essa teoria no Livro II, do "Direito de Empresa". Salienta- se que as sociedades antes experimentadas por sociedades comerciais passam a se denominar "sociedades empresárias". Sendo assim, Reale assegura:
"o tormentoso e jamais claramente determinado conceito de ato de comércio é substituído pelos atos de empresa e atividade empresarial, assim como a categoria de fundo de comércio cede lugar à de estabelecimento". Para haver harmonia ao novo regime legal, os diversos institutos comerciais, como a Falência e a Concordata, deverão ser interpretados à luz dessa teoria, o que ampliará a incidência das normas comerciais para diversos setores da economia.
Tadei , por sua vez, salienta que:
O novo Código Civil brasileiro, ao adotar a teoria da empresa para disciplinar a matéria comercial, rompe o período de transição vivido pelo direito comercial desde 1970 no Brasil, afastando-o da antiga idéia francesa da enumeração artificial de atos de comércio na lei segundo o gênero da atividade, que excluía do regime comercial importantes atividades econômicas, como por exemplo, a prestação de serviços em geral e a atividade imobiliária.
Sendo assim, Coelho aduz:
O novo Código Civil brasileiro surge como referência do início de uma nova fase do direito comercial brasileiro, contribuindo para a sua evolução no país, ao contrário do que possa sugerir, de imediato, a unificação legislativa realizada. O Código Civil de 2002 aparece para transpor o período de transição do direito comercial, consolidando-o como o direito da empresa, maior e mais adequado para disciplinar o desenvolvimento das atividades econômicas no país. Questiona-se, entretanto, se essa evolução não poderia resultar de uma legislação autônoma que reformasse o Código Comercial sem inserir normas comerciais no bojo do Código Civil.
Lôbo salienta que:
O novo Código Civil traz menção expressa à "função social do contrato" (art. 421) e, nesse ponto, foi mais incisivo que o CDC. Também fica consagrado, definitivamente e pela primeira vez na legislação civil brasileira, a boa-fé objetiva, exigível tanto na conclusão quanto na execução do contrato (art. 422). A referência feita ao princípio da probidade é abundante uma vez que inclui-se no princípio da boa-fé, como abaixo se demonstrará. No que toca ao princípio da equivalência material o Código o incluiu, de modo indireto, nos dois importantes artigos que disciplinam o contrato de adesão (arts. 423 e 424), ao estabelecer a interpretação mais favorável ao aderente , já prevista no art. 47 do Código de Defesa do Consumidor, e ao declarar nula a cláusula que implique renúncia antecipada do contratante aderente a direito resultante da natureza do negócio .
Por sua vez, Inacarato assegura que:
O novo Código Civil afasta do direito comercial a antiga figura do comerciante, que se caracterizava pela prática habitual de atos de comércio. Sob o enfoque da teoria da empresa o enigmático e impreciso conceito de ato de comércio é esquecido, surgindo a empresa (a atividade econômica) como o novo núcleo do direito comercial atual. A antiga figura do comerciante transforma-se no empresário, que passa a ser o principal elemento do direito comercial, já que é ele quem organiza o estabelecimento empresarial e exerce a atividade econômica. Em sentido jurídico, empresa corresponde à atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou de serviços, surgindo da vontade do empresário, que exerce a atividade econômica a partir da organização dos bens que integram o estabelecimento.
De acordo com Pietro Perlingieri, a norma fundamental, torna-se a razão primária e justificadora da relevância jurídica das relações sociais, não apenas como regra de hermenêutica, mas como norma de comportamento, apta a incidir sobre as situações subjetivas, funcionalizando-as conforme os valores constitucionais. Sendo que tal postura se proporciona ainda como reação à fragmentação do saber jurídico, à insidiosa e excessiva divisão do direito em ramos e em especializações que, a prevalecer, fariam do jurista, fechado em seu micros sistema, se bem que dotado de refinados instrumentos técnicos, um ser insensível ao projeto de sociedade contido na Lei Maior.
Pode- se dizer que o novo Código Civil brasileiro, sob o aspecto do direito comercial, é importante por ser o marco inaugural de uma nova fase dessa disciplina jurídica no país, muitas vezes desprestigiada pela existência do Código Comercial de 1850. O grande trunfo do Código Civil de 2002 em relação ao direito comercial foi a adoção da teoria da empresa, que se mostra mais ajeitada às atuais conjunturas econômicas e permite a ampliação da abarcamento do direito comercial no país, tornando-o mais importante. Salienta- se que ao contrário do que a unificação legislativa atingida possa indicar o direito comercial não perdeu seu brilho com a inserção de suas normas principais ao lado das normas civis num mesmo Código, pelo contrário. Enfatiza- se que a unificação legislativa simula critério de organização do legislador e foi apenas parcial, não alcançando todos os temas da vida empresarial. Por ironia, a evolução do direito comercial e a concludente ampliação de sua importância no país decorreram do surgimento do Código Civil.
Sendo assim, Realce assegura que conservar o possível; inovar, sempre que necessário: esta foi, ao que se verificou, a intenção primordial da Comissão de juristas que teve a seu cargo a construção do Código novo, inspirados, os seus ilustres membros, na previsão do próprio legislador de cem anos antes, Clóvis Bevilaqua:
Mas por isso mesmo que o Direito evolui, o legislador tem necessidade de harmonizar os dois princípios divergentes o que se amarra ao passado e o que propende para o futuro, para acomodar a lei e as novas formas de relações e para assumir discretamente a atitude de educador de sua nação, guiando cautelosamente a evolução que se acusa no horizonte.
Segundo o novo Código Civil a função social aparece arrolada à "liberdade de contratar", como seu limite principal. Sendo que, a liberdade de contratar, ou autonomia privada, incidiu na expressão mais aguda do individualismo jurídico, abrangida por muitos como o toque de especificidade do direito privado. Salienta- se que são dois abertura antagônicos que determinam aplicação harmônica. Sendo que, no Código a função social não é simples limite exterior ou negativo, mas limite positivo, além de assentamento do conteúdo da liberdade de contratar. Esse é o sentido que transcorre dos termos exercidos em razão e nos limites da função social do contrato.
Neste contexto, Requião aduz que o novo Código Civil brasileiro, sob o aspecto do direito comercial, é importante por ser o marco inaugural de uma nova fase dessa disciplina jurídica no país, muitas vezes desprestigiada pela experiência do Código Comercial de 1850. Sendo que, o grande trunfo do Código Civil de 2002 em relação ao direito comercial foi a adoção da teoria da empresa, que se apresenta mais adaptada às atuais conjunturas econômicas e permite a ampliação da alcance do direito comercial no país, tornando-o mais importante. Salienta- se que ao contrário do que a unificação legislativa realizada possa aconselhar o direito comercial não perdeu seu brilho com a inserção de suas normas fundamentais ao lado das normas civis num mesmo Código, pelo contrário. Enfatiza- se que a unificação legislativa simula critério de organização do legislador e foi apenas parcial, não conseguir todos os temas da vida empresarial. Por ironia, a evolução do direito comercial e a conseqüente ampliação de sua importância no país transcorreram do aparecimento do Código Civil.
1.1 Código de Defesa do Consumidor
Pode- se dizer que uma das mais admiráveis realizações legislativas dos princípios fundamentais da atividade econômica é o Código do Consumidor, que regulamenta a relação contratual de consumo. Salienta- se que seu campo de abarcamento é enorme, porque alcança todas as relações existidas entre os destinatários finais dos produtos e serviços lançados no mercado de consumo por todos aqueles que a lei analisa fornecedores, vale dizer, dos que adolescem atividade organizada e constante de produção e distribuição desses bens. Assim, o Código do Consumidor diminuiu da regência do Código Civil a quase totalidade dos contratos em que se colocam as pessoas, em seu cotidiano de satisfação de obrigações e desejos econômicos e vitais.
Por sua vez, Canotilho assegura que a Constituição da República de 1988, assim como o completaram outras constituições, principalmente a da Espanha e a de Portugal, perfilharem e assimilando essas novas tendências mundiais, e pela primeira vez entre nós, elevou à condição de inícios constitucionais a proteção jurídica aos interesses do consumidor. Nela, o nosso Código de Proteção e Defesa do Consumidor tem as suas origens. Coloca- se assim que o artigo 5º, da Constituição da República de 1988, que diz respeito aos direitos e garantias fundamentais do cidadão, trazem estampado, em seu inciso XXXII, a obrigação de se requerer a defesa do consumidor.
Desse modo Bastos salienta que:
A proteção ao consumidor foi agasalhada pela Carta Política de 1988, que incorporou em suas normas programáticas as recentes tendências do direito público moderno, consubstanciada no inciso XXXII do artigo 5º, in verbis: "O Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor.
Marques assevera que a Lei n. 8.078/90, que instituiu o Código de Defesa do Consumidor, com fundamento na Constituição Federal de 1988, procurou equilibrar a relação contratual firmada entre fornecedores e consumidores, onde estes se encontram hipossuficientes em relação aqueles. Excepcionalmente, algumas operadoras de plano de saúde não têm respeitado os direitos dos consumidores nas suas relações contratuais, inserindo cláusulas abusivas nos contratos e, conseqüentemente, incompatíveis com o Código de Defesa do Consumidor.
Sendo assim, Rêgo aduz que a expressão defesa do consumidor colocada no texto constitucional, em três oportunidades, tem uma abarcamento maior do que as da sua significação etimológica e não há definição autônomo. Sendo que, ela está atrelada a um momento histórico vivido pela Nação que, ao ser analisado pelo jurista, revelou a precisão de se abrigar as relações de consumo, como já vinha fazendo, desde muito tempo, outras Nações. Neste sentido, os referidos vocábulos, abrangidos de forma vinculada e sistêmica, expressam uma realidade presente na universalidade formada pelos fatos e que precisa ser regulamentada. Assegura- se que os efeitos a serem abrolhados pela irradiação de suas forças não podem sofrer limitações, sob pena de se diminuir, sem autorização constitucional, a sua real eficácia e efetividade. O sentido dessa normatividade constitucional é, deste modo, de defender, em toda a sua extensão, o consumidor, protegendo-o, em qualquer tipo de relação legal de consumo, de ações que desnaturam a natureza jurisdicional desse tipo de negócio jurídico.
Sobre o assunto, Theodoro Júnior aduz:
Em nosso país, a defesa dos consumidores emergiu nos anos 70,já no início daquela década nasceu uma proposta de legislação específica e surgiram associações civis de defesa do consumidor, assim como o primeiro órgão de governo especificamente para esse fim. Em 1976, veio à luz o Sistema Estadual de Proteção ao Consumidor do Estado de São Paulo 58, cujo Grupo Executivo de Proteção ao Consumidor-PROCON-foi o precursor desses órgãos no país. 59 Nos anos 80, no contexto do processo de democratização, o tema ganhou força na agenda pública. Em 1985 nasceu o Conselho Nacional de Defesa do Consumidor (CNDC) e se promulgou a Lei 7.347 dos interesses difusos, relativa à proteção do meio ambiente e do consumidor. Multiplicaram-se, também, entidades civis de defesa do consumidor.
Coloca- se que com a implementação do Código de Defesa do Consumidor, constituído pela Lei nº 8.078 de 11/09/1990, um número progressivo de ações de responsabilidade civil contra cirurgiões-dentistas vem acontecendo devido à maior conscientização do paciente frente a seus direitos como consumidor. Salienta- se que a documentação odontológica ou prontuário, que compreende toda a documentação abrolhada durante a realização do atendimento do paciente fichas clínicas, exames, radiografias, perfeito fotografias, modelos, elaborada pelo cirurgião dentista, compõe elemento de prova nos processos judiciais movidos contra este, além de sua importância em processos de identificação humana.
Neste contexto, coloca- se que para que se tenha uma breve noção da seriedade que o Código de Defesa do Consumidor passou a ter ao longo do tempo, é forçoso que se faça uma análise histórica de evolução das relações contratuais, bem como, as consumeiristas, apontando com isso abranger o aparecimento da nova concepção contratual e a sua importância na atualidade.
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